表面债转股却偷梁换柱，出资不到位，法院不该管？

哎谁谁 · 发表于 2021-8-9 14:54

撰稿人李海波

长春的投资者杜春这几年来可窝火了：2013年通过拍卖方式取得的债权，本以为作为央企的华融资产占大股的企业没有问题，却发现是个空壳。将其追加为被执行人后，对方提出异议后，一、二审法院判定不属于人民法院受理民事诉讼案件范围，省高院对杜春提起的再审申请不予再审，三级法院实际上均未对案件进行实体审理。

长春巨龙信息技术有限责任公司是由中国华融资产管理股份有限公司和长春邮电电话设备厂在2001年1月18日成立的，注册资金为1.62亿元。其中华融资产出资8900万元占股54.9383%。而华融也并没有实际出资，而是以债转股形式成立的这家新公司，该公司于2014年被吊销。

长春巨龙公司成立后，先承接了电话厂拖欠工行的7052万元贷款，又于2002年以借新还旧的方式重新在工行分10笔贷款7612万元。因无力清偿债务，再由工行逐渐对其压缩贷款额度，直至工行通过执行程序拟实现债权时，巨龙公司对工行所负债务为本金7243万元。

2005年7月31日，中国工商银行长春市兴城支行的上级主管部门（中国工商银行吉林省分行）将其对被执行人长春巨龙信息技术有限责任公司的全部债权（截止至2012年6 月20日，账面本金余额72,430,000.00元，账面利息56,942,053.43元）转让给中国东方资产管理公司（长春办事处代其总公司办理转让手续）。

2009年5月20日，中国东方资产管理公司长春办事处将前述债权转让给吉林省国有资产管理有限责任公司。

2011年3月31日，吉林省国有资产管理有限责任公司将前述债权转让给中国长城资产管理公司（长春办事处代其总公司办理转让手续）。

2012年12月29日，中国长城资产管理公司长春办事处将前述债权，通过社会公开拍卖的方式，由杜春以最高竞买价格最终取得。2013年1月26日，中国长城资产管理公司长春办事处在《吉林日报》中刊登了《中国长城资产管理公司长春办事处与杜春债务催收暨债权转让公告》，履行了债权转让应当通知债务人的义务，债权转让完成且合法。

至此，杜春已依法取得了对长春巨龙信息技术有限公司的债权。

在依法取得债权后，杜春向长春市南关区人民法院申请变更执行主体，成为原申请执行人中国工商银行长春市兴城支行与长春巨龙信息技术有限责任公司借贷纠纷执行一案的申请执行人。

申请追加中国华融资产管理股份有限公司为被执行人

杜春成为前述案件的申请执行人后，调取了被执行人长春巨龙信息技术有限责任公司的工商登记档案。在查阅该档案的过程中发现：2001年1月18日，被执行人长春巨龙信息技术有限责任公司（以下简称长春巨龙公司）由中国华融资产管理股份有限公司（原名为中国华融资产管理公司，以下简称华融公司）及长春邮电电话设备厂（以下简称电话厂）发起设立，注册资本为人民币1.62亿元，其中华融公司以8900万元债转股方式出资，占股55%；电话厂以7300万元现金及实物出资，占股45%。华融公司以债权转股权出资中的债权，系其对电话厂的8900万元债权，根据国务院授权的中国人民银行及国家经贸委作出的关于债转股的由国家经贸委、中国人民银行于1999年7月30日颁布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》的文件规定，华融公司仅能够将债转股通过增资扩股的方式成为电话厂的股东，但华融公司却成为新设公司（长春巨龙公司）的股东；另根据当时《公司法》（1999年12月25日施行）第二十四条、第二十五条之规定，华融公司以债转股方式出资设立公司是不合法的，是出资不实的；再根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第80条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十七条之规定，杜春向长春市南关区人民法院（以下简称南关法院）申请追加华融公司为被执行人。

南关法院经审查认定，华融公司以债转股方式出资，仅能成为电话厂的股东，因其又未能以其他方式向长春巨龙公司注资应视为未出资，故作出追加华融公司为被执行人的5个执行裁定书[(2019)吉0102执异130至134号]。

华融公司提出执行异议后，一、二审法院认为不属于人民法院受案范围，省高院对杜春提出的再审申请不予再审

华融公司因不服前述执行裁定书，向南关法院提出5个执行异议之诉。华融公司认为，国家经贸委作出的[2000]1086号《关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复》，原则上同意华融公司与电话厂签订的债转股协议和制定债转股方案，进而能够认定华融公司以8900万债转股出资设立长春巨龙公司是合法有效的；又根据长春经济技术开发区管委会作出的[2001]014号《关于成立长春巨龙信息技术有限责任公司的批复》，以及当时公司法等相关法律法规的规定，注册公司应当进行验资（工商登记档案中包含[2000]第385号《验资报告》），进而能够证明华融公司已实缴出资；再根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款之规定，华融公司以债转股方式出资设立公司属于政策性债转股，不属于人民法院受案范围等内容，综合提出不得追加华融公司为被执行人的诉求。

然而，杜春在应诉及庭审过程中，对华融公司提交的国家经贸委的文件进行质证时表示，该文件仅仅是原则上同意，但根据该文件内容记载“债转股”应当依法执行，华融公司并未依法执行；对华融公司提交的债转股方案进行质证时表示，该方案记载的内容为“转股对象”为电话厂，而非新设公司，华融公司的做法违背上报方案内容，违背政策要求；对管委会作出批复进行质证时表示，华融公司及电话厂在设立长春巨龙公司时只向管委会提交了国家经贸委的批复，并未提交其他材料，工商登记机关仅进行形式审查，不进行实际调查，只要华融公司和电话厂提交设立公司的材料齐全，就能够设立公司，工商机关不对股东提交的材料的真实性进行审查；对华融公司提交的《验资报告》进行质证时表示，《验资报告》不能代替或免除股东的出资义务，该报告中没有长春巨龙公司银行账户进账单，没有实物所有权或其他财产权转移至长春巨龙公司的客观证明，该报告不合法不合规，不能证明华融公司实缴出资；对华融公司以最高人民法院作出的司法解释进行辩论时表示，该司法解释系针对企业改制所作，长春巨龙公司不是改制企业，而是新设公司，新设公司应当按照公司法等相关法律法规设立，该司法解释第十四条第二款规定的内容显示“政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”，因此，人民法院应当就政策性债转股的问题按照国务院有关部门的规定进行实体审理，而非排除人民法院管辖。综上请求南关法院判令驳回华融公司的诉求。

南关法院在该案的审理过程中已能够确定的事实是，华融公司出资的债权系其对电话厂的债权，华融公司仅以该债权出资，电话厂未代华融公司将债权实际向长春巨龙公司注资，但南关法院作出的裁判结果以“华融公司对长春巨龙公司的投资方式系政策性债转股，而政策性债转股又不属于人民法院受理民事诉讼的范围。华融公司的政策性债转股行为在未经国务院有关部门作出是否符合相关处理规定前，不宜由人民法院直接裁定追加为被执行人”为由，判令杜春败诉。

杜春因不服南关法院作出的5个一审判决[（2019）吉0102民初4508号至4512号]向长春市中级人民法院（以下简称长春中院）提起上诉。杜春认为南关法院作出的一审判决认定案件事实错误，适用法律错误，一审判决应当被撤销，请求长春中院改判驳回华融公司的诉讼请求。

二审程序只对上诉人杜春一方当事人进行询问，华融公司作为被上诉人未提交书面答辩意见。庭审中，杜春为证明政策性债转股属于人民法院受案范围，人民法院应当就实体问题进行审理，向长春中院提交了最高人民法院及内蒙古高院作出判决书，但长春中院在作出的二审判决中却只字未提；杜春提交的其他多份证据，亦未体现在二审判决中。长春中院延用一审判决中的论述内容“华融公司对巨龙公司的出资是以政策性债转股的形式完成的，该行为在未经有关部门否认其合法性之前，法院不得追加华融公司为被执行人。上诉人杜春的上诉理由不成立，本院不予支持”，判令杜春败诉。

令杜春疑惑的是，二审程序受新冠疫情影响于2020 年5月29日以网络在线形式开庭，询问自当日10时左右开始，11时30分左右结束，二审判决标注的时间均为2020 年5月29日，且向上诉人杜春邮寄送达的时间同为2020 年5月29日。5个案件标的二审开庭询问、合议、判决、送达均在同一日完成。

因长春中院作出的5份二审判决[（2020）吉01民终2336、2342、2344、2346、2349号]无任何新观点及论述，完全延用一审判决内容，杜春向吉林省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，理由是一、二审判决符合《民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（九）项之规定，但省高院作出的民事裁定书以杜春提出的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条之规定为由不予再审。

对此案件，北京多位法学专家认为南关法院的执行裁定书是有一定道理的。

1. 按照中央2016年《关于加强产权保护的意见》，应当保护合法创设的债权，否则的话，将来会增大交易成本，债权人如履薄冰，不敢做交易了，不敢买国有公司出让的债权了。杜春买这个资产管理公司出售的不良债权，本身也有利于金融机构化解金融风险。十四条第一条讲的债转股，公司欠钱了实在还不起，就把债权转成股权，不会新设一个公司的。从十四条以及整个司法解释来看，这个不属于十四条讲的债转股。而审理所谓的政策性债转股的时候，实体依据，要按照国务院的有关规定来，不是说政策性债转股法院不能管。政策性债转股你是按国务院的规定去处理，是人民法院审理的时候不是按公司法司法解释，而是按国务院行政规章，以这个为实体法进行处理，而不是不审理纠纷，如果民事纠纷不审理，一切民事纠纷不审理了，那救济途径就没有？

2.长春巨龙公司设立文件写的很清楚，法定代表人杨凯生，华融出资额8900万元，出资比例54.94等，这个过程很明确，就是货币出资，在整个设立文件当中没有提到债转股的问题。从公司法的原理上来讲，债转股，不是原来的债务人公司的债转股，而是新设一个公司，这在公司法上是没法完成的一个操作，不管在法律上还是财务上都无法完成的操作。绝对需要一个特别的政府特定的许可和授权，我们可以看到在这样一个批准的文件里面，当时国家经济贸易委员会的1086号附件当中看不到巨龙这样一种形式的设立。而上面的批复写的很清楚，第五项就是本案的长春邮电设备，也没有提到设巨龙这么一个事情。

2016年11月7号最高法院发布的《关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》里面的第十七条说作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更追加，未缴纳或未足额缴纳出资的股东，出资人或者依公司法规定，对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任的，法院予以支持。据此，法院不宜推翻追加被执行人的裁定。十七条讲的就是瑕疵出资股东的责任，如果隐形债务没清偿，虽然出让出去了还得承担责任。华融资产管理公司用于设立巨龙公司的债转股的出资方式有瑕疵，债转股本身是源于不良债权，不能拿着不良债权又新设公司坑害更多的潜在的交易伙伴。而2000年1086号国家经贸委关于债转股的批复，因为是政策性债转股，不是商业性债转股，必须要对这个批复做严格的限定解释，不得随意扩大它的适用范围，即华融只能做电话厂的股东，不能做别的公司股东。本案在债务人公司之外再设立新的巨龙公司这样一种操作，是超出了当时批复文件范围的。

3.巨龙公司取得了华融公司通过债权出资方式的债权人地位，去向债务人追索，可是债务人由于不能清偿对华融的债务，华融不得已才把自己的债权变成股权的。换句话说，目标公司这个注册资本，股权股本金绝对得不到实现的，华融其实没有出资。出资没有到位，就要在出资没有到位的范围之内承担责任，通过执行程序把股东拉进来。最高法关于公司法解释三第十三条第三款也说的很明白，股东在公司设立时，未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人，发起人包括电话厂，与被告股东华融公司承担连带责任，人民法院应予以支持。